致琨研究

一、破产实务问题

破产程序中，管理人发现债务人的出资人存在认缴出资未全部实际到位情形的，应如何处理？

二、致琨律师解读

（一）股东的出资义务加速到期

根据《企业破产法》第35条：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”之规定，人民法院受理债务人企业破产申请后，企业尚未实际缴纳的注册资本金不再按照股东认缴的期限进行缴纳，而是加速到期，股东应按照管理人要求立即缴纳到位。

（二）管理人如何向出资人追缴

根据《企业破产法》第35条之规定，出资人未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳全部出资，但往往也存在出资人以各种理由不予支付的情形，此时，为保障破产程序的顺利推进，管理人可以向出资人提起追缴出资诉讼。

1.诉讼主体

那么在该类诉讼案件中，追缴出资诉讼的原告是债务人还是管理人？

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第20条第1款：“管理人代表债务人提起诉讼，主张出资人向债务人依法缴付未履行的出资或者返还抽逃的出资本息，出资人以认缴出资尚未届至公司章程规定的缴纳期限或者违反出资义务已经超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”之规定，在管理人发起的追缴出资诉讼案件中，债务人应当作为诉讼主体即追缴出资诉讼的原告，管理人仅作为诉讼代表人。

2.出资人资产或可无法保障出资的情况

由于法院受理涉及财产类的诉讼案件是以标的额为计算基数，诉讼费要由原告方进行预交，而当债务人进入破产程序后，多数企业存在资金困难或无流动资金的情形，从而使管理人进行追缴出资诉讼存在实际的困难。当管理人通过初步沟通或网络检索等方式，发现债务人的出资人涉及多项诉讼、执行案件，认为其资产或可能无法保障出资实际到位，能否不予追缴或部分追缴，以节省破产成本？

依据《破产法司法解释二》第23条第2款：“债权人通过债权人会议或者债权人委员会，要求管理人依法向次债务人、债务人的出资人等追收债务人财产，管理人无正当理由拒绝追收，债权人会议依据企业破产法第二十二条的规定，申请人民法院更换管理人的，人民法院应予支持。”及《企业破产法》第130条：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”之规定，如果管理人怠于履行追缴未缴出资义务的，将构成债权人会议申请更换管理人的法定事由；同时，如果因为管理人因故意或者重大过失未履行追缴义务，给债权人造成损失的，还应当承担赔偿责任。

此外，管理人作为债务人的管理者，不能直接代替债务人作出仅追收部分出资或不予追缴的放弃行使权利的决定。管理人在考虑发起追缴出资诉讼时，需主张出资人所有未出资的本息。

因此，为避免管理人的履职风险，管理人在接受指定后，应当尽快就破产企业是否存在未缴出资的情况进行查明，并在查明相关情况后尽快采取催收措施，以防管理人履职风险。对于存在的诉讼费用问题，建议管理人可以同破产案件受理法院进行沟通先不予支付，待相关出资追缴到位后再由债务人的出资人承担。

【作者简介】

唐妮妮律师，中国政法大学经济法研究生在读，青海省律协非诉讼专业委员会委员、教育培训委员会委员，青海致琨律师事务所初级合伙人、并购重组部负责人。专业擅长为并购重组、破产重整、投融资、公司综合业务、合同诉讼和非诉等领域。

唐妮妮律师曾主办或正在主办的在省内外具有较大影响力的并购重组项目包括但不限于：果洛藏族自治州公路桥梁工程公司破产清算项目、青海省投资集团有限公司等十七家家企业破产重整项目为投资方国电投黄河上游水电开发有限公司提供全程法律服务项目、黄河上游水电开发有限公司收购青海水利水电集团新能源项目、黄河上游水电开发有限公司收购青海省绿色发电集团新能源项目、青海鸿锦荒漠化治理公司破产清算之破产投资法律尽职调查项目、都兰金辉矿业有限公司经营性国有资产集中统一监管项目、国家电投西安太阳能公司闲置土地开发尽职调查项目、国家电投煤电资源整合陕西旬邑煤电一体化项目、国家电投集团黄河公司绿色能源软件设计开发有限公司新设项目、成都芯谷产业发展公司增资扩股项目、成都黄龙溪新型城镇化华侨城托管运营项目、陕西汉中钢铁集团有限公司股权收购项目、黄河水电公司并购四川中水能源有限责任公司项目、四川中水能源有限公司增资扩股项目、成都盘古生态农业发展股份有限公司股权转让项目、中电投四川电力有限责任公司收购绵阳启明星集团股权项目、四川中水能源公司与四川汉龙集团合作项目、理塘县能源开发有限公司增资扩股项目、中电投四川电力有限责任公司并购四川嘉能佳电力集团有限责任公司所持股权项目等。

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