致琨研究

一、相关法律法规规定

《中华人民共和国招标投标法》第二条：在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二十三条：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

二、致琨律师解读

实践中，有些企业尤其是国有企业往往会参照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，制定更严格和更细致的招标投标管理制度，将非必须招标的项目列入公司招标范围之内。然而，这类招投标活动是否受《中华人民共和国招标投标法》的约束，存在很大争议。鉴于此，本文以最高法院裁判观点为视角对该问题展开论述。

（一）一旦选择招标，发包方必须受《中华人民共和国招标投标法》的约束

甘肃省建设投资（控股）集团有限公司、兰州天宝房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书：案涉工程经过招投标程序，天宝公司与建投公司于2013年11月15日签订《建设工程施工合同》，但建投公司于进行招投标程序之前就已经进场施工。根据《中华人民共和国招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”。一旦选择招标，发包方必须受招标过程中相关法律法规的制约，即在天宝公司自主决定履行招投标程序后，其相应活动必须符合《中华人民共和国招标投标法》的规定。《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效”。建投公司在依法招标之前进场进行施工，存在先定后招、明招暗定情形，违反《中华人民共和国招标投标法》的上述规定，导致中标无效，据此根据招标文件所签订的《建设工程施工合同》亦无效，无效合同自始不发生合同效力。参见：（2021）最高法民终1053号《民事判决书》

（二）即便案涉工程不属于依法必须进行招投标的项目，双方当事人既已选择适用招投标程序，也应当受到《中华人民共和国招标投标法》相关规定的约束

龙元建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书：本院认为，案涉工程性质为宾馆、公寓式酒店及商业配套综合项目，合同价暂定6.2亿元，根据《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》之规定，案涉工程项目属于依法必须进行招投标的项目。由于双方当事人在确定中标人前已就投标方案进行实质性磋商，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的禁止性规定，二审判决据此认定《总承包补充协议》和《示范文本合同》均无效并无不当。即便案涉工程不属于依法必须进行招投标的项目，双方当事人既已选择适用招投标程序，也应当受到《中华人民共和国招标投标法》相关规定的约束。参见：（2018）最高法民申5322号《民事裁定书》

（三）即使对于非必要招标的项目，如当事人自愿选择通过招投标程序订立合同，也应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束

甘肃第一建设集团有限责任公司、靖远昌泰源房地产有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书：此外，即使对于非必要招标的项目，如当事人自愿选择通过招投标程序订立合同，也应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束……本案中，甘肃一建与昌泰源公司在招投标之前即签订了《BT框架协议》，约定项目范围包括土建、安装、装修项目的建安，取费标准执行甘建价[2009]358号文颁发的《甘肃省建筑安装工程费用定额》，按三类标准记取，可以视为双方在招投标之前就投标价格等实质性内容进行谈判，且甘肃一建已实际进场施工。故一审法院认定双方在招投标合同签订之前已就工程项目进行了实质性磋商，违反招标人和投标人不得就投标实质性内容进行谈判的强制性规定，甘肃一建中标无效，其签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，并无不当。参见：（2022）最高法民终118号《民事判决书》

（四）双方当事人既然选择以招投标方式确定施工人，就应当平等适用规制招投标行为的法律规定，即应受《招投标法》的约束。

福建省闽南建筑工程有限公司、叶金煌等建设工程施工合同纠纷其他民事裁定书：本院认为，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）的规范对象为在我国境内进行的所有招标投标活动。虽然2018年3月27日国家发展和改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，已不再将民营投资的商品住宅项目列入必须强制招标的范围，但双方当事人既然选择以招投标方式确定施工人，就应当平等适用规制招投标行为的法律规定，即应受《招投标法》的约束。本案中，开源公司与闽南公司未经招投标即签订了《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》，在闽南公司中标后，双方又签订了一份用于备案的《湖南省建设工程施工合同》，故双方存在明显的串标行为，违反了《招投标法》中有关禁止未招先定、串通招标的效力性强制性规定，故《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》和《湖南省建设工程施工合同》均无效。参见：（2021）最高法民申5258号《民事裁定书》

（四）招标投标法第三条对必须进行招标的“工程建设项目”作了规定，但并未排除该法对其他招标事项的适用

山东同兴食品有限公司、杭州纳驰投资有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书：招标投标法第三条对必须进行招标的“工程建设项目”做了规定，但并未排除该法对其他招标事项的适用。本案双方约定由政府对案涉土地采取招拍挂的方式出让，即应该适用招标投标法等法律。参见：（2016）最高法民申2446号《民事裁定书》

通过上述最高法院的裁判案例可知：无论是强制招标项目还是自愿招标项目，只要在我国境内按照法定程序进行招标、投标活动，均应受到《中华人民共和国招标投标法》的约束。因为一旦采取招投标，就涉及到外部第三人的合法权益甚至社会公众信赖利益保护的问题，按照《中华人民共和国招标投标法》第五条之规定，所有的招投标活动均应当在公开、公平、公正的原则下实施，唯有如此，才能最大限度地保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益。