致琨研究

一、相关法律规定

《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019修正）》第九条第一款：除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。

二、致琨律师解读

《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019修正）》第九条规定必须招标的项目，在出现“采购人或招标人依法能够自行建设、生产或者提供”的情形时，可以不进行招标。

那么根据该条规定，是否可以理解为：母公司依法应当招标的项目，子公司能够独立完成的，可以不招标直接发包或委托给该子公司？其实不然，理由如下： 2021年5月27日，国家发改委法规司《关于“可以不进行招标”情形的答复》指出：对于《招标投标法实施条例》第九条第（二）项有关“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”的规定，应符合以下相关要求：一是采购人是指符合民事主体资格的法人或者其他组织，不包括与其相关的母公司、子公司，以及与其具有管理或利害关系的，具有独立民事主体资格的法人、其他组织；二是采购人自身具有工程建设、货物生产或者服务提供的资质和能力；三是采购人不仅要具备相应的资质和能力，还应当符合法定要求，对于依照法律、法规规定采购人不能自己同时承担的工作事项，采购人应当进行招标。本条规定中的采购人是指项目投资人本身，而不是投资人委托的其他项目业主，否则若任何项目通过委托有资质能力的项目业主即可不进行招标，将使招标制度流于形式。

 根据国家发改委法规司的上述答复可知，国有企业依法应当招标的项目，禁止直接发包或委托给其子公司。子公司拟承接母公司招标项目的，应当履行招标投标程序。需注意的是：国有企业子公司向其母公司投标的，还应当遵循《中华人民共和国招标投标法》第三十四条之规定：“招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”